19/10/2011 20:05

 

HISTÓRICO

CARTA RÉGIA DE 10 DE SETEMBRO DE 1611, PROMULGADA POR FILIPE III:

•“... os gentios são senhores de suas fazendas nas povoações, como o são na Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molestia ou injustiça alguma; nem poderão ser mudados contra suas vontadas das capitanias e lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o quizerem fazer ...” Os Direitos do Índio - Manuela  Carneiro da Cunha - pág. 58)

 

 

HISTÓRICO

ALVÁRA RÉGIO DE 1º DE ABRIL DE 1680:

 

•“... E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia.

HISTÓRICO

CARTA RÉGIA DE 09 DE MARÇO DE 1718:

 

•“... (os índios) são livres, e izentos de minha jurisdição, que os não pode obrigar a sahirem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que elles não se agradão ...” (Os Direitos do Índio - Manuela  Carneiro da Cunha - pág. 61)

HISTÓRICO

DECRETO Nº 1.318, DE 30 DE JANEIRO DE 1854, QUE REGULAMENTA A LEI IMPERIAL Nº 601, de 18.09.1850:

•“Art. 72. Serão reservadas as terras devolutas para colonização e aldeamento de indígenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens.”

•Art. 75. As terras reservadas para colonização de indígenas, e para elles distribuídas, são destinadas ao seu uso fructo; não poderão ser alienadas, enquanto o Governo Imperial, por acto especial, não lhes conceder pelo gozo dellas, por assim o permitir o seu estado de civilização.”

 

HISTÓRICO

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1891:

•“Art. 83 - Continuam em vigor, enquanto não- revogadas, as leis do antigo regime, no que explicita e implicitamente não for contrário ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos seus princípios nela consagrados.”

     .CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934:

•“Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.”

HISTÓRICO

•CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1937:

•“Art.154. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porem, vedada a alienação das mesmas.”                                          

HISTÓRICO

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1946:

 

•“Art. 216. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem.”

HISTÓRICO

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967 – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº1 DE 1969:

 

•“Art. 198 -  As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilizadas nelas existentes.

•1º - Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse  ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas“

HISTÓRICO

•CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:

• 

•“Art. 20. São bens da União:

•.........................................

• 

•XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

•........................................

HISTÓRICO

•Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

 

•§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

HISTÓRICO

•§ 2º – As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 

•§ 4º – As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

•§ 6º – São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere o artigo,...”

 

DO   DIREITO ORIGINÁRIO  DOS  ÍNDIOS   ÀS  SUAS   TERRAS  –  PRINCÍPIO DO INDIGENATO E TRADICIONALIDADE

INDIGENATO

•JOSÉ AFONSO DA SILVA - Os dispositivos constitucionais sobre a relação dos índios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originários sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituição jurídica luso-brasileira que deita suas raízes já nos primeiros tempos da Colônia, quando o Alvará de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.” (OS DIREITOS INDÍGENAS E A CONSTITUIÇÃO - Núcleos de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor - pág. 48 - 1993)

INDIGENATO

•JOÃO MENDES JÚNIOR “(...) as terras do indigenato sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por deducção da própria Lei de 1850  e do art. 24, § 1º, do Decreto de 1854 (...)” (Os Indígenas do Brazil, seus Direitos Individuaes e Políticos – pág. 62 – 1912)

INDIGENATO - Jurisprudência

•1. As terras indígenas são originariamente reservadas e não se sujeitam a qualquer tipo de aquisição, sejam decorrentes de ato negocial ou de usucapião (Alvará de 1º.04.1680, Lei de 1850, Decreto de 1854, art. 24, § 1º, Constituições Federais de 1891, 1934, 1946, 1967, 1969 e de 1988).

–(TRF-1ª Região – 4ª Turma - Apelação Cível nº 1999.01.00.023028-6/TO – Rel. Juiz Mário César Ribeiro – Julg. de 29.02.2000)

Posse indígena

CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

“Art.231. ................................ 

–§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.”

 

 LEI Nº 6.001, DE 19.12.1967 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

–Art. 22. Cabe aos índios ou silvícolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes.

 

Posse indígena

•Art. 23. Considera-se posse do índio ou silvícola a ocupação efetiva da terra, que, de acordo com os usos, costumes e tradições tribais, detém e onde habita ou exerce atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil.”

Posse indígena

•FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO:

 

– “Os indígenas detêm a posse das terras que ocupam em caráter permanente. Certo. Todavia, se provado que delas foram expulsos, à força ou não, não  se  pode  admitir que tenham perdido a posse, quando sequer, como tutelados, podiam agir judicialmente; quando sequer desistiram de tê-la como própria.”

Posse indígena

•FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO:

 

– Deve-se, por conseqüente, atentar para os usos, costumes e tradições tribais. Há de se levar em conta as terras por eles ocupadas tradicionalmente.”   (Os Direitos Indígenas e a Constituição - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Fabris Editor/RS - pág.  20 – 1993)

Posse indígena

•THEMISTÓCLES CAVALCANTI:

•  “é indispensável ajustar ao conceito de habitação e ao sistema de vida dos silvícolas e à sua natureza mais ou menos nômade.  Assim a sua posse estaria vinculada não à idéia de habitação como a entendemos, mas de acordo com os costumes indígenas e as necessidades de sua subsistência, levando em consideração a importância da caça e da pesca na vida do indígena.

 

 

Posse indígena

•THEMISTÓCLES CAVALCANTI:

–  Evitei, portanto, o conceito que considerada a posse o exercício de alguns dos direitos inerentes à propriedade, que levaria a um terreno polêmico pois o domínio é da União, preferindo subordinar a posse aos costumes e hábitos dos próprios índios e a sua vinculação a terra." (Os Direitos do Índio – Manoela Carneiro da Cunha - pág. 101)

 

 

JURISPRUDÊNCIA

STF:

    VOTO: "O objetivo da Constituição Federal é que ali permaneçam os traços culturais dos antigos habitantes, não só para sobrevivência dessa tribo, como para estudo dos etnólogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual.

–Não está em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos silvícolas, trata-se de habitat de um povo.” (Recurso Extraordinário nº 44.585 -      Ministro Victor Nunes Leal – 1961)

 

JURISPRUDÊNCIA

TRT 3ª REGIÃO:

–EMENTA: “PROCESSO CIVIL. ARGUIÇÃO DO ‘DECISUM’ REJEITADA. SÃO BENS DA UNIÃO TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS. INSTITUTO DO INDIGENATO. DIREITO CONGÊNITO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DO CONCEITO DE POSSE CIVIL. ( . . . )

–3. O fundamento do direito dos silvícolas repousa no indigenato, que não se caracteriza como direito adquirido, mas congênito.

–5.Inaplicabilidade, à espécie, do conceito de posse civil. A posse indígena vem definida pelo art. 23 da Lei 6001 de 19.12.73, Estatuto do Índio.

–7. Recursos improvidos.” (AC 91.03.15750-4-SP – Rela. Des. Federal Salette Nascimento - Publicação no DJU de 13.12.94, 1ª Seção, pág. 72900)

 

JURISPRUDÊNCIA

TRF 5ª REGIÃO:

•EMENTA: “Constitucional e Civil. Posse imemorial indígena comprovada por laudo pericial. Extinção de aldeamento que não se efetivou por completo, permanecendo a ocupação indígena das terras mais tarde delimitadas pela FUNAI. Ocupação tradicional da qual advém a proteção do art. 231, CF. Apelo Improvido.”

•“VOTO (...) O laudo pericial antropológico esclarece com precisão a efetiva e tradicional ocupação das terras cuja posse é pretendida pelos apelantes.

Continua.....

JURISPRUDÊNCIA

TRF 5ª REGIÃO:

–A consequência da ocupação tradicional é a proteção prevista no art. 231 da Constituição Federal, constituindo-se a área delimitada pela FUNAI propriedade da União (art. 20, I, CF) e sendo considerados nulos quaisquer atos restritivos de tais direitos (parágrafo 6º do art. 231, CF).” (Apelação Cível nº 20978-AL -  Relator Des. Federal Lázaro Guimarães   -   Julgamento de 02.03.1993 e publicação do DJU de 02.04.93)

JURISPRUDÊNCIA

TRF 5ª REGIÃO:

–VOTO: “( . . . ) Neste ponto, nada obstante o art. 231 da atual Constituição Federal fazer eco ao que já dispunha o Diploma de 1946 (art. 216), a Carta de 1967 (art. 186) e a respectiva Emenda de 1969 (art. 198), dada à natureza declaratória da norma em vigor, não há como não estender ex tunc e imemorialmente os seus efeitos, em relação às glebas ainda ocupadas pelos silvícolas, declaradas inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis (idem, § 4º), posto que, nessa linha, a Constituição não se limita a declarar nulos, como, outrossim, a extinguir, de pleno direito, “não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras” (ibidem, § 6º).

 

NULIDADE DE ATOS CONTRA A POSSE, A OCUPAÇÃO E O DOMÍNIO PARTICULAR DE TERRAS INDÍGNENAS

LEGISLAÇÃO

LEI Nº 6.001, de 19.12.1973 – ESTATUTO DO ÍNDIO:

–"Art. 62. Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos dos atos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação das terras habitadas pelos índios ou comunidades indígenas.

•§ 1º.  Aplica-se o disposto neste artigo às terras que tenham sido desocupadas pelos índios ou comunidades indígenas em virtude de ato ilegítimo de autoridade ou particular."

LEGISLAÇÃO

FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO:

– “Se aos índios é assegurada a posse permanente - sem limite temporal - das terras que ocupam - posse no sentido não civilista -, terras essas da União, não há como perdê-la para terceiros, ainda que estejam estes de boa fé. O § 6º do art. 231 da Constituição estatui:

–“São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo (...)”

JURISPRUDÊNCIA

TRF - 1ª REGIÃO:

–EMENTA: “PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. INTERDITO PROIBITÓRIO. TERRA INDÍGENA. POSSE DE BOA FÉ. JUSTO TÍTULO MAS INEFICAZ.

–II – Não importa como o não-índio adquiriu as terras indígenas, se de boa ou má fé. A boa fé só interessa para o fim de discutir indenização.

–III – A posse de boa fé não significa posse justa. O Título pode até ser justo – justo título – mas não ter eficácia, por exemplo, porque o transmitente não tem o direito de propriedade, não é dono (a domínio). E, assim, na verdade, o domínio não se transmite.” (TRF-1ª Região – AC nº 01000239168/MT - Terceira Turma – Rel. Des. Toutinho Neto – Publ. de 30.09.1999, pág. 76).

 

DO DIREITO DOS ÍNDIOS ÀS SUAS TERRAS DE OCUPAÇÃO TRADICIONAL INDEPENDENTEMENTE DE DEMARCAÇÃO

LEGISLAÇÃO

LEI Nº 6.001, DE 19.12.1973 – ESTATUTO DO ÍNDIO: 

–"Art. 25 - O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República."

TRF 1ª Região

“ADMINISTRATIVO. TERRAS INDÍGENAS. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO PELA FUNAI. PRETENSÃO DE EXPLORAÇÃO DE MADEIRA E FORMAÇÃO DE PASTAGENS. IMPOSSIBILIDADE.

–1. Delimitada a área de propriedade do impetrante como integrante da Terra Indígena Kayabi, compete à FUNAI zelar pela sua integridade, apesar de não ter sido ainda demarcada, eis que “a demarcação não é constitutiva. Aquilo que constitui o direito indígena sobre as suas terra é a própria presença indígena e a vinculação dos índios à terra, cujo reconhecimento foi efetuado pela Constituição Brasileira”. (...)

–(AMS nº 2001.36.00.008004-3/MT – Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro – DJU de 19.04.2004, pág. 58).

STF

Min. Ilmar Galvão, do qual transcrevo a seguinte passagem:

– “A desocupação do imóvel é conseqüência lógica do decisum; não há direito de retenção nessas ações, porque a própria Constituição prevê a desocupação imediata. Sendo a terra pública, a sentença que  declara a  nulidade, implica o cancelamento do registro e a desocupação, não havendo como se manter no imóvel o ocupante ilegítimo, mesmo porque não há posse em terra pública, mas sim, mera ocupação de terra pública,  que não dá direito à retenção”.

•(EMBARGOS A EXECUÇÃO na EXEACO n 323-7 – DJU de 14.03.1997 – Seção I – págs. 6946/6947)

 

 

POSSE INDÍGENA – DESTINAÇÃO CONSTITUCINAL COMO GARANTIA PARA O FUTURO

LEGISLAÇÃO

•CF - “Art. 231 

•§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.”

DOUTRINA

•JOSÉ AFONSO DA SILVA:

–"Quando a Constituição declara caber aos silvícolas a posse permanente das terras por eles habitadas, isto não significa um  simples   pressuposto   do   passado como ocupação efetiva, mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienáveis são destinadas, para sempre, ao seu habitat." (Transcrição no Livro "Os Direitos Indígenas e a Constituição - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor - pág. 22 - Porto Alegre – 1993)

DOUTRINA

“AÇÃO POSSESSÓRIA – COMUNIDADE INDÍGENA PATAXO HÃHÃHÃE – PROVA DE OCUPAÇÃO IMEMORIAL – ART. 231, PARÁGRAFO 2º DA CARTA POLÍTICA – REINTEGRAÇÃO.

–1. O artigo 231, parágrafo 2º, da Constituição Federal, consagrou a posse permanente aos silvícolas das terras tradicionalmente ocupadas, mantendo-se sua perenidade para sempre ao projetar o verbo “destinam-se”.

– 2.Por isso, ainda que tenham os índios perdido a posse por longos anos, por configurar direito indisponível, podem postular sua restituição, desde que ela, obviamente, decorra de tradicional (imemorial, antiga), equivalente a verdadeiro pedido reivindicatório da coisa.

–3. Comprovado que os silvicolas ostentavam posse imemorial, é procedente a reintegração.

–4. Apelação desprovida.“ (TRF-1ª Região – AC nº 1999.01.00.030341-8 – Rel. Des. Evandro Reimão dos Reis –  Julg. de  03.04.2002)