Assunto 6 - Da propriedade fiduciária

Direito Civil 5 - Prof Vilmar

Alienação Fiduciária em Garantia

            A alienação fiduciária é um direito real de garantia, mas não é tão antigo/clássico como a hipoteca, o penhor e a anticrese. Por outro lado, a AFG é um direito moderno e muito utilizado pelo mercado na atualidade, apesar das suas controvérsias jurídicas.

            A AFG é muito usada na aquisição de automóveis e máquinas, semelhante ao leasing e à venda com reserva de domínio. Só que a AFG tem mais vantagens para o credor, por isso é a preferida do mercado, através de contratos de adesão.

Para Maria Helena Diniz:

O novo direito real sobre coisa alheia refere-se tão-somente aos bens móveis infungíveis. Portanto, nenhum reflexo haverá na órbita da alienação fiduciária de bens imóveis (Lei n. 9.514, de 20-11-1997).

Nada obstante, o proprietário poderá também fazer uso da ação reivindicatória e ação  de reintegração de posse, além da ação especial de busca e apreendo.

Sobre alienação fiduciária em garantia de aeronave, continua em pleno vigor a lei específica que rege a matéria (Código Brasileiro de Aeronáutica, arts. 148 a 152). Aplica-se também a nova lei na qualidade de macrossistema civil, em caráter subsidiário, à medida que passa também a regular esse instituto jurídico.

O titular do direito real é, na verdade, o credor fiduciário — propriedade resolúvel — assim denominada porque tão logo o devedor fiduciário (possuidor direto) cumpra integralmente com a sua parte no contrato, a propriedade superveniente toma-se adquirida por ele de maneira eficaz (art. 1.361, § 3o ).

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

Em virtude da transferência da posse direta (posse relativa direta) do bem móvel infungível, objeto da contratação para o devedor (uso e gozo), constitui-se o direito real em questão uma garantia  ínsita à alienação fiduciária.

CONSTITUIÇÃO

Para que a propriedade fiduciária constitua-Se juridicamente, isto é, seja hábil para gerar seus efeitos no mundo do direito, faz-se mister, impreterivelmente , a observância dos requisitos contidos no § 1o do art. 1.361.

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

Todavia, constata-se um sério equívoco, no texto do aludido parágrafo, que compromete alguns dos efeitos caracterizadores da natureza real do próprio instituto, pois em se tratando de veículo automotor, diante do emprego da conjunção “ou” utilizada inadequadamente, ficaria excluido o registro do contrato no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, contentando-se a norma com a simples inscrição na repartição de trânsito competente para o licenciamento, com as anotações de praxe no certificado de registro do automóvel.

Sem dúvida, essa não foi a vontade do legislador e, por conseguinte, não é a mens legis, tudo levando a crer que não passou de um lamentável erro de digitação que acabou passando despercebido por todos, durante as intermináveis fases de revisão. Basta que lancemos os olhos para a Lei dos Registros Públicos (arts. 127 a 131) quando trata do registro de títulos e documentos e transcrição dos respectivoS instrumentos particulares. Sem nenhum sentido, sobretudo em sede de direitos reais, a prática de um negócio jurídico dessa ordem, voltada a concretização da propriedade fiduciária, realizada à margem dó Registro de Títulos e Documentos.

• Com a constituição da propriedade fiduciária e os desdobramentos da posse, o credor fiduciário mantém-se na qualidade de único titular do direito real (propriedade resolúvel) e possuidor indireto (posse absoluta ou própria indireta). Enquanto o devedor haverá de permanecer, durante todo o período ajustado em contrato, como possuidor direto do bem movel infungível (posse relativa ou não-própria direta).

• Verificado de maneira cabal o adimplemento do contrato de alienação fiduciária em todos os seus termos, será adquirida a propriedade superveniente do bem móvel infungível pelo então devedor possuidor direto, tornando-se eficaz de pleno direito a sua transferência, segundo se infere do § 3o do art. 1.361. Contudo, esse § 32 faz alusão à eficácia da aquisição, referindo-se ao tempo do “arquivamento” do contrato de alienação fiduciária no Registro de Títulos e Documentos. No histórico supra, demonstramos a supressão dessa palavra no § 1o , porquanto desnecessária e em manifesta discrepância com a LRP e com a terminologia do próprio NCC. Contudo. por um lapso, durante a revisão final, deixou-se de efetuar igualmente a supressão, desta feita no mencionado parágrafo.

Propriedade resolúvel ou revogável: a que encontra no seu título constitutivo, uma razão de sua extinção, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

            Conceito: AFG é um contrato pelo qual o devedor fiduciante transfere ao credor fiduciário a propriedade resolúvel de um bem móvel para garantir o pagamento da dívida contraída, com a condição de, ao ser liquidada a dívida, o devedor recuperar a propriedade plena do bem transferido (1361).

Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.

§ 1^o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

§ 2^o Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

§ 3^o A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.

            EXEMPLO: José precisa comprar um carro mas não tem dinheiro. Procura então um banco que empresta o dinheiro, José assim vai na loja, compra o carro e transfere a posse indireta e a propriedade resolúvel do carro para o banco, enquanto José fica com a posse direta (§ 2o do 1361). O dono do carro é o banco, mas a propriedade é resolúvel, ou seja, a propriedade do banco será resolvida/extinta quando José pagar todas as prestações.

A propriedade só se transfere ao credor para fins de garantia. Com o implemento da condição, qual seja, o pagamento da dívida, o domínio do credor se resolve.

Durante os meses/anos de pagamento José pode usar o carro pois tem sua posse direta. Mas se José não pagar as prestações, o banco vai tomar o carro, afinal o carro é de propriedade do credor.

FICÇÃO JURÍDICA: esta aquisição que o consumidor faz e transfere para o credor é mera ficção jurídica, não ocorre na prática. Na verdade, nas lojas de automóveis já existem financeiras (ex: Banco Fiat, Banco GM), de modo que esta operação é muito simples, basta a pessoa ter crédito, ou seja, ter nome limpo na praça e um bom contracheque para adquirir a prazo, mediante AFG.

            NATUREZA JURÍDICA: é controvertida. Trata-se de direito real de garantia, só que a garantia é na coisa própria, e não na coisa alheia/do devedor, como os demais direitos reais de garantia. O banco, conforme o já lido 1361, torna-se proprietário resolúvel da coisa. Apesar de estarmos estudando os jura in re aliena (direitos na coisa alheia), a AFG é um direito real na coisa própria.

Mas esta não é a única controvérsia, pois a AFG desenvolveu-se no país no final da década de 60, quando estávamos no auge do regime militar. Foi publicado em 1969 o Decreto Lei 911,  hoje incorporado pelo novo CC, cuja redação agradou os bancos e foi alvo de críticas pela doutrina, por favorecer demais o credor. Mas é o que eu digo a vocês, proteger o devedor é desestimular o credor a emprestar, e sem crédito a economia não funciona. 

CARACTERÍSTICAS:

-         é negócio jurídico autônomo/principal, não é acessório, a AFG existe por si só.

-         a posse do devedor é na condição de depositário, sujeito assim à prisão por até um ano caso descumpra seus deveres (1363) – atenção.......

Também por maioria, o STF decidiu no mesmo sentido um terceiro processo versando sobre o mesmo assunto, o Habeas Corpus 87585. Para dar conseqüência a esta decisão, revogou a Súmula 619, do STF, segundo a qual “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. Notícias STF  Quarta-feira, 03 de dezembro de 2008

-         o credor é proprietário, mas independentemente de tradição, pois a coisa é entregue ao devedor. (exceção ao 1267). Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.

-         o contrato de AFG é formal/solene via instrumento particular (1362 e § 1o do 1361); não exige escritura pública mas também não pode ser verbal.

§ 1^o Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

Art. 1.362. O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá:

I - o total da dívida, ou sua estimativa;

II - o prazo, ou a época do pagamento;

III - a taxa de juros, se houver;

IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.

-         o devedor não pode alienar a coisa a terceiros, pois é mero possuidor, já o banco pode vender sua propriedade resolúvel, sem alterar as condições para o consumidor. Se o devedor alienar será preso como depositário infiel. A lei precisa ser dura para não dar margem a fraudes.

Objeto: a AFG do CC se aplica a móveis identificáveis e duráveis (ex: carros, máquinas, lanchas, etc...).

A AFG para imóveis é regulada pela lei 9.514/97 e está ainda se desenvolvendo.

Obrigação do credor fiduciário/banco: transferir a propriedade da coisa ao consumidor após o pagamento integral do preço; se o banco não transferir, o consumidor pode exercer a seqüela para, através do Juiz, adquirir a propriedade do bem que tem apenas posse.

Direito do credor fiduciário/banco:

1) vender a coisa caso as prestações não sejam pagas (1364 – observem que a lei autoriza até a venda extrajudicial, o que é muito ágil para o banco que não fica com o carro parado, se deteriorando, em pátios pela cidade), sendo vedado o pacto comissório (1365, 1428), mas admitindo-se posterior dação em pagamento mediante acordo (pú do 1365 e pú do 1428).

2) Se mesmo vendida a coisa não satisfizer o crédito (ex: o carro está muito estragado), outros bens do devedor serão executados, por isso o devedor deve acompanhar a venda para obter um melhor preço (1366). 3) O banco pode também alienar o bem a terceiros, mesmo que as prestações do devedor estejam em dia, embora vá alienar apenas a propriedade resolúvel e a posse indireta.

4) Caso o devedor entre em insolvência ( = falência), não há risco para o credor pois o bem não estará sujeito ao concurso dos outros credores do devedor, já que o bem é de propriedade do credor fiduciário.

Obrigação do devedor fiduciante/consumidor: pagar as prestações e conservar a coisa, usando-a para o seu devido fim, como depositário que é.

Direito do consumidor: adquirir a propriedade da coisa após pagar todas as prestações, podendo reivindicar a coisa de quem a detenha, exercendo sequela.

Conclusão: a AFG é juridicamente controvertida, perigosa para o consumidor, mas de grande importância econômica e muito ágil em termos processuais. Trata-se sem dúvida da mais eficiente forma de garantia de proteção ao crédito existente no direito brasileiro.

JURISPRUDÊNCIAS